Concesión administrativa

Por qué el concesionario, y no la Administración, asume el riesgo del negocio

Resumen rápido: La concesión administrativa es el contrato por el que la Administración Pública encomienda a un particular la construcción y explotación de una obra, o la gestión de un servicio de su titularidad, a cambio del derecho a explotarlos -con o sin precio añadido-, siempre que ese derecho de explotación transfiera al concesionario el riesgo operacional del negocio.

Definición flash: Contrato por el que la Administración encarga a un particular explotar una obra o servicio público, transfiriéndole el riesgo operacional del negocio.

Etiqueta lingüística

«Concesión» viene del latín concessio, acción de conceder, otorgar. La palabra ya anticipa la naturaleza de la figura: no es un contrato entre iguales, sino el otorgamiento por parte de un poder público de algo que, en principio, le corresponde a él -una obra, un servicio- a un particular que lo explotará bajo condiciones.

Definición técnica

En sentido técnico, la Ley de Contratos del Sector Público distingue dos figuras próximas. La concesión de obras (art. 14) tiene por objeto que el concesionario realice una obra, a cambio del derecho a explotarla -con o sin precio adicional-. La concesión de servicios (art. 15) encomienda la gestión de un servicio de titularidad o competencia de la Administración, con la misma contraprestación: el derecho a explotarlo. En ambos casos, el rasgo que las define no es solo el objeto, sino que el derecho de explotación debe implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional, que abarca el riesgo de demanda -que la gente use o no la obra o el servicio- o el riesgo de suministro, o ambos.

Aplicación práctica

En la práctica, ese riesgo operacional es lo que separa a una concesión de un contrato de servicios corriente. El artículo 14.4 lo define con precisión: se entiende que el concesionario asume riesgo operacional cuando no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes de la explotación. Si la Administración le garantiza de antemano una retribución fija con independencia del uso real que se haga de la obra o el servicio, no hay riesgo operacional real, y el contrato no puede calificarse como concesión, aunque se llame así en el papel: la calificación correcta depende de cómo se reparte el riesgo, no del nombre que las partes le den.

Contexto legal en España

La concesión administrativa se regula en los artículos 14 y 15 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, que distinguen la concesión de obras y la concesión de servicios, y en el artículo 14.4 definen con precisión el riesgo operacional que caracteriza a ambas.

Normas clave a tener en cuenta

Qué no es / diferencias clave

Contrato de servicios: En el contrato de servicios ordinario, la Administración paga un precio cierto o determinable con independencia del éxito de la actividad. En la concesión, la retribución del concesionario depende de la explotación real, con riesgo operacional efectivo.
Autorización administrativa: La autorización es un acto por el que la Administración permite a un particular ejercer una actividad que ya tenía derecho a realizar, levantando un límite previo. La concesión otorga un derecho de explotación sobre algo que, en principio, corresponde a la Administración.
Privatización: La privatización transfiere la titularidad de un bien o servicio a manos privadas de forma definitiva. En la concesión, la titularidad de la obra o del servicio sigue siendo pública: solo se cede temporalmente su explotación.

Términos relacionados

La idea

Cuando la Administración quiere que se construya una obra o se preste un servicio de su competencia, tiene varias vías: hacerlo ella misma, contratar a alguien que lo haga a cambio de un precio fijo, o conceder a un particular el derecho a explotarlo, asumiendo este el riesgo del negocio a cambio de esa explotación. Esta última es la concesión administrativa.

Las dos modalidades

La ley distingue según el objeto del contrato:

Concesión de obras (art. 14 LCSP): construir y explotar una obra, con el derecho a explotarla como contraprestación
Concesión de servicios (art. 15 LCSP): gestionar un servicio de titularidad pública, con el derecho a explotarlo como contraprestación

El rasgo que las define de verdad: el riesgo operacional

No basta con que el particular explote la obra o el servicio: tiene que asumir de verdad el riesgo de que el negocio no salga bien. El artículo 14.4 distingue dos formas de riesgo -de demanda y de suministro- y aclara que hay riesgo operacional cuando no está garantizado, en condiciones normales, recuperar la inversión ni cubrir los costes. Sin esa incertidumbre real, no hay concesión, aunque el contrato se titule así.

Dato de autoridad

El dato que más confunde a quien se acerca a esta figura por primera vez: no toda explotación de una obra o servicio por un particular es una concesión, ni lo es solo por llamarse así en el contrato. Lo decisivo es si el concesionario asume de verdad el riesgo de que el negocio no funcione -que no venga suficiente gente, que la demanda sea menor de la esperada-. Si la Administración le asegura sus ingresos pase lo que pase, la calificación jurídica correcta es otra -normalmente un contrato de servicios-, con un régimen de adjudicación y de responsabilidad distinto, con independencia de cómo lo hayan denominado las partes.

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Preguntas frecuentes sobre concesión administrativa

¿Qué distingue a una concesión de un simple contrato de servicios?

Que en la concesión el particular asume el riesgo operacional del negocio -no tiene garantizado recuperar la inversión ni cubrir sus costes-, mientras que en el contrato de servicios ordinario recibe un precio con independencia del resultado de la explotación.

¿Qué es el riesgo operacional en una concesión?

El riesgo de que, en condiciones normales de funcionamiento, el concesionario no llegue a recuperar sus inversiones ni a cubrir sus costes. Puede tratarse de riesgo de demanda -que no haya suficiente uso- o de riesgo de suministro.

¿Un contrato es concesión solo porque se llame así?

No. La calificación jurídica depende de si existe transferencia real del riesgo operacional al particular, no del nombre que le hayan dado las partes en el contrato.

¿Cuáles son las dos modalidades principales de concesión?

La concesión de obras, que tiene por objeto construir y explotar una obra, y la concesión de servicios, que encomienda la gestión de un servicio de titularidad pública. En ambas, la contraprestación es el derecho a explotar.

¿La Administración pierde la titularidad de la obra o servicio en una concesión?

No. La titularidad pública se mantiene; lo que se cede al concesionario es el derecho temporal a explotar la obra o el servicio, no su propiedad ni su titularidad definitiva.

Autoría y revisión editorial

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