Aplicable en España — basado en normativa española (BOE).La fusión posterior a una adquisición con endeudamiento: informe de expertos obligatorio incluso con acuerdo unánime (artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023)
Resumen rápido: La fusión apalancada es la fusión en la que una de las sociedades que participa había contraído deuda, en los tres años inmediatamente anteriores, para adquirir el control de otra de las sociedades que intervienen en la operación o para adquirir activos de esta esenciales para su normal explotación o de importancia por su valor patrimonial. El nombre es profesional; la ley la rotula por lo que describe: «Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente». Su razón de ser es que, tras la fusión, la deuda de la compra y el patrimonio comprado quedan en el mismo balance, de modo que el patrimonio adquirido acaba respondiendo del préstamo con que se compró. La ley no la prohíbe: la somete a un régimen de información reforzada.
Definición flash: Fusión en la que una sociedad se endeudó en los tres años anteriores para adquirir el control de otra, con las garantías del art. 42 del RDL 5/2023.
Etiqueta lingüística
Locución nominal femenina. Fusión procede del latín fusio, de fundere, fundir; apalancada es participio de apalancar, del sustantivo palanca, y traduce el uso financiero del inglés leverage: emplear deuda como palanca para multiplicar el efecto de los fondos propios. En el mercado se habla de leveraged buy-out o LBO para la compra, y de fusión apalancada o merger leveraged buy-out para la fusión que suele seguirla. Es una denominación de uso, no legal: el Real Decreto-ley 5/2023 no emplea la palabra apalancada en el artículo 42.
Definición técnica
El régimen vive en el artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Su apartado 1 delimita el supuesto con tres elementos: que en una fusión entre dos o más sociedades alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores; que lo hiciera para adquirir el control de otra que participe en la fusión o para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o de importancia por su valor patrimonial; y que ambas intervengan en la operación de fusión.
Cuando concurre, se aplican tres reglas de información, que la ley numera: el proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para que la sociedad resultante satisfaga las deudas contraídas para la adquisición; el informe de los administradores sobre el proyecto debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición y que justifiquen, en su caso, la fusión, y contener un plan económico y financiero con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir; y el informe de los expertos debe contener un juicio sobre la razonabilidad de esas indicaciones.
El apartado 2 contiene la regla que más se olvida y la que de verdad muerde: en estos supuestos será necesario el informe de expertos incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión. Es una excepción a la dispensa que el acuerdo unánime permite en otras fusiones: la unanimidad de los socios no suple aquí el juicio de un tercero, porque lo que está en riesgo no es solo el interés de los socios, sino la solvencia de la sociedad resultante frente a sus acreedores.
Y una advertencia de fuentes que sigue produciendo citas muertas: este régimen estuvo en el artículo 35 de la Ley 3/2009. La disposición derogatoria del Real Decreto-ley 5/2023 dice literalmente: «Queda derogada la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles». Citar hoy el artículo 35 de la Ley 3/2009 es citar una norma derogada.
Aplicación práctica
Un fondo constituye una sociedad vehículo que pide un préstamo de 30 millones de euros y con él compra el 100 % de una empresa industrial. Un año después, vehículo y empresa comprada se fusionan. La deuda se contrajo para adquirir el control de una sociedad que participa en la fusión y han pasado menos de tres años: estamos de lleno en el artículo 42.
Eso obliga a tres cosas antes de la junta. El proyecto de fusión tendrá que decir con qué recursos y en qué plazos va a pagar esos 30 millones la sociedad resultante. El informe de los administradores tendrá que explicar por qué se compró y por qué se fusiona, e incorporar un plan económico y financiero con los recursos y los objetivos. Y el informe de expertos tendrá que pronunciarse sobre si todo eso es razonable.
Supongamos ahora que el fondo es el único socio de las dos sociedades y acuerda la fusión por unanimidad. La tentación es prescindir del informe de expertos, como permite el régimen general en otros casos. El artículo 42.2 lo impide expresamente: aquí el informe es necesario incluso con acuerdo unánime. Quien prescinda de él deja la operación con un defecto que afecta a la información que la ley considera indisponible, precisamente porque protege a terceros y no solo a los socios.
Contexto legal en España
La norma aplicable es el artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de transposición de la Directiva (UE) 2019/2121, que desde el 30 de junio de 2023 sustituye a la Ley 3/2009, expresamente derogada por su disposición derogatoria. El precepto no prohíbe la operación: impone que el proyecto de fusión, el informe de los administradores y el informe de los expertos expliquen y valoren cómo la sociedad resultante atenderá la deuda contraída para la adquisición, y exige el informe de expertos aun mediando acuerdo unánime de fusión.
Normas clave a tener en cuenta
- Real Decreto-ley 5/2023: artículo 42 (fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente).
Qué no es / diferencias clave
Fusión. La fusión es el género: dos o más sociedades se integran en una sola con transmisión en bloque de sus patrimonios. La fusión apalancada es una fusión ordinaria a la que se añaden las garantías de información del artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023 porque una de las sociedades se endeudó en los tres años anteriores para comprar el control de otra que participa en la operación.
Fusión por absorción. La fusión por absorción describe la estructura de la operación: una sociedad absorbe a otra, que se extingue. La fusión apalancada no describe la estructura, sino el origen de la financiación. Una fusión apalancada puede articularse como absorción o como fusión por creación de nueva sociedad.
Asistencia financiera. La asistencia financiera es la ayuda que la propia sociedad presta para la adquisición de sus acciones o participaciones, con las prohibiciones y límites que la Ley de Sociedades de Capital establece. La fusión apalancada no consiste en que la sociedad financie la compra de sus acciones, sino en que la deuda de la adquirente y el patrimonio adquirido confluyen en un solo balance como consecuencia de la fusión. Son figuras vecinas y distintas, y por eso el artículo 42 responde con información reforzada y no con una prohibición.
Artículo 35 de la Ley 3/2009. Es la referencia histórica de este régimen y ya no está en vigor. El Real Decreto-ley 5/2023 derogó expresamente la Ley 3/2009, de modo que la norma aplicable es su artículo 42. Muchas fuentes secundarias siguen citando el artículo 35 de la ley derogada.
Términos relacionados
Dato de autoridad
El dato que define el rigor del régimen está en el apartado 2 del artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023: «En estos supuestos será necesario el informe de expertos incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión». La unanimidad de los socios no dispensa aquí de un informe independiente, porque la garantía no protege solo su interés. Y el supuesto que lo activa está acotado en el apartado 1 con una ventana temporal precisa: deudas contraídas «en los tres años inmediatamente anteriores» para adquirir el control de otra sociedad que participe en la fusión o activos de la misma esenciales para su normal explotación o de importancia por su valor patrimonial.
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Preguntas frecuentes sobre fusión apalancada
1. ¿Qué es una fusión apalancada?
Es la fusión en la que alguna de las sociedades participantes había contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que interviene en la fusión, o para adquirir activos de esta esenciales para su normal explotación o de importancia por su valor patrimonial. La ley la denomina fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente.
2. ¿Está prohibida la fusión apalancada?
No. El artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023 no la prohíbe: le impone garantías de información. El proyecto de fusión debe indicar los recursos y plazos para pagar la deuda, el informe de los administradores debe justificar la adquisición y la fusión e incluir un plan económico y financiero, y el informe de expertos debe valorar la razonabilidad de esas indicaciones.
3. ¿Hace falta informe de expertos si la fusión se acuerda por unanimidad?
Sí. El artículo 42.2 del Real Decreto-ley 5/2023 establece que en estos supuestos será necesario el informe de expertos incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión. Es una excepción expresa a la dispensa que la unanimidad permite en otras fusiones.
4. ¿Qué plazo se tiene en cuenta para saber si una fusión es apalancada?
Los tres años inmediatamente anteriores a la fusión. Lo relevante es que la deuda se hubiera contraído en esa ventana temporal para adquirir el control de otra sociedad que participe en la operación o activos de la misma esenciales o de importancia por su valor patrimonial.
5. ¿Sigue vigente el artículo 35 de la Ley 3/2009 sobre fusión apalancada?
No. La disposición derogatoria del Real Decreto-ley 5/2023 derogó la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. El régimen aplicable desde el 30 de junio de 2023 es el del artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023, aunque muchas fuentes secundarias sigan citando el artículo 35 de la norma derogada.
Autoría y revisión editorial
Contenido elaborado bajo la dirección editorial de DERECHO ABOGADOS, verificando cada norma sobre fuentes oficiales (BOE y jurisprudencia).
Cada norma citada se verifica contra su texto consolidado en el BOE: se comprueba el identificador de la norma, que la redacción sea la vigente y que lo entrecomillado sea literal. Es una verificación editorial, no un visto colegiado. Este contenido es información general y no constituye asesoramiento legal sobre un caso concreto.