¿Cómo se decide la guarda y custodia de los hijos?
La decide el juez con un criterio único, el interés superior del menor, mediante resolución motivada y tras oír a los hijos con suficiente juicio (art. 92 CC). La custodia compartida se acuerda cuando la piden ambos progenitores y, excepcionalmente, cuando el juez la considera la única forma de proteger adecuadamente ese interés; no procede cuando concurren los supuestos de violencia del art. 92.7 CC.
La guarda y custodia se decide en el proceso de nulidad, separación o divorcio, y el precepto de referencia es el art. 92 CC. Su punto de partida es que la separación, la nulidad y el divorcio «no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos»: lo que se reorganiza es cómo se ejerce el cuidado, no si existe.
El criterio: el interés superior del menor
El art. 92.2 CC obliga al juez a velar por el derecho de los hijos a ser oídos y a dictar «una resolución motivada en el interés superior del menor». No es una fórmula vacía: el apartado 6 detalla con qué debe construirla, y son elementos concretos, informe del Ministerio Fiscal, audiencia de los menores con suficiente juicio, las alegaciones de las partes, la prueba practicada y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos. Puede además recabar dictamen de especialistas cualificados.
Las dos vías hacia la custodia compartida
- Por acuerdo (art. 92.5 CC): se acuerda el ejercicio compartido cuando lo soliciten ambos progenitores en la propuesta de convenio regulador o lleguen a ese acuerdo durante el procedimiento.
- Excepcionalmente (art. 92.8 CC): a instancia de una de las partes y con informe del Ministerio Fiscal, el juez puede acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor».
Cuándo no procede la guarda conjunta
El art. 92.7 CC la excluye cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, y cuando el juez advierta indicios fundados de violencia doméstica o de género.
Custodia no es lo mismo que patria potestad
Son decisiones distintas y se resuelven por separado. La patria potestad suele mantenerse compartida aunque la custodia se atribuya a uno solo de los progenitores; el art. 92.4 CC permite que se ejerza total o parcialmente por uno solo, y el art. 92.3 CC prevé su privación cuando en el proceso se revele causa para ello. Si hay acuerdo, el reparto se plasma en el convenio regulador, cuyo contenido mínimo fija el art. 90 CC y que el juez aprueba salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.
¿La custodia compartida es el régimen por defecto?
No. El art. 92 CC la vincula al acuerdo de ambos progenitores (apartado 5) o, en su defecto, a una decisión judicial excepcional y motivada en que solo así se protege adecuadamente el interés superior del menor (apartado 8).
¿Se escucha al hijo antes de decidir?
El art. 92.2 CC obliga al juez a velar por el cumplimiento del derecho de los hijos menores a ser oídos, y el apartado 6 prevé oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes, el equipo técnico judicial o el propio menor.
¿Perder la custodia significa perder la patria potestad?
No. Son cuestiones distintas: la patria potestad suele mantenerse compartida aunque la custodia se atribuya a uno solo. Su privación solo se acuerda cuando en el proceso se revele causa para ello (art. 92.3 CC).
Información general con fines divulgativos, no asesoramiento jurídico sobre tu caso concreto. La respuesta se coteja contra la norma citada; para una situación real, consulta con un abogado.