Aplicable en España — basado en normativa española (BOE).La incertidumbre de mercado que el concesionario debe asumir para que el contrato sea concesión y no un simple contrato de obras o de servicios
Resumen rápido: El riesgo operacional es la exposición real del concesionario a las incertidumbres del mercado que la ley exige transferirle para que un contrato pueda calificarse de concesión de obras o de concesión de servicios.
Definición flash: Riesgo de que la explotación no recupere la inversión ni cubra los costes; sin transferirlo al concesionario no hay concesión, sino contrato de obras.
Etiqueta lingüística
No es sinónimo de «riesgo y ventura», la regla general de todo contrato público. El riesgo y ventura afecta a la ejecución de la prestación; el riesgo operacional afecta a su explotación económica, y solo aparece en los contratos concesionales.
Definición técnica
El artículo 14.4 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público obliga a que el derecho de explotación implique transferir al concesionario un riesgo operacional que abarque el riesgo de demanda, el de suministro o ambos. La propia ley los define: el riesgo de demanda es el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato; el riesgo de suministro, el relativo al suministro de esas obras o servicios, en particular el riesgo de que la prestación no se ajuste a la demanda.
El umbral es exigente: se considera que el concesionario asume riesgo operacional cuando no este garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación. Y la parte de riesgo transferida debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado, de modo que la pérdida potencial estimada no sea meramente nominal o desdenable.
Aplicación práctica
La calificación no es una etiqueta académica: decide el régimen entero del contrato. Si la Administración garantiza al contratista unos ingresos mínimos que cubren inversión y costes, no hay riesgo operacional y el negocio deja de ser concesión: pasa a ser contrato de obras o de servicios, con otras reglas de adjudicación, duración, modificación y reequilibrio. De ahí que las cláusulas de garantía de demanda o de pago por disponibilidad se examinen con lupa en los pliegos.
Contexto legal en España
Los artículos 14 y 15 de la Ley 9/2017 definen, respectivamente, la concesión de obras y la concesión de servicios, y ambos remiten al riesgo operacional como elemento delimitador. El artículo 15.2 lo exige para la concesión de servicios en los mismos términos del apartado cuarto del artículo anterior.
Normas clave a tener en cuenta
Qué no es / diferencias clave
- Riesgo y ventura
- El riesgo y ventura es la regla general de ejecución de cualquier contrato público: el contratista soporta las consecuencias de ejecutar mal o más caro. El riesgo operacional es específico de las concesiones y recae sobre la explotación económica: que la demanda o el suministro no den lo esperado.
- Concesión de obras
- La concesión de obras es el contrato; el riesgo operacional es el requisito sin el cual ese contrato no puede calificarse como tal.
Términos relacionados
Dato de autoridad
La Ley 9/2017 fija un umbral expreso: la pérdida potencial estimada del concesionario no puede ser meramente nominal o desdenable (art. 14.4).
Preguntas frecuentes sobre riesgo operacional
Que pasa si la Administración garantiza los ingresos del concesionario?
Que deja de haber riesgo operacional y el contrato no puede calificarse de concesión. Se reconduce a contrato de obras o de servicios, con un régimen jurídico distinto.
Riesgo operacional y riesgo y ventura son lo mismo?
No. El riesgo y ventura rige en todo contrato público y se refiere a la ejecución. El riesgo operacional es propio de las concesiones y se refiere a la explotación económica del contrato.
Basta con transferir cualquier riesgo al concesionario?
No. La ley exige una exposición real a las incertidumbres del mercado: la pérdida potencial estimada no puede ser meramente nominal o desdenable.
Que son el riesgo de demanda y el de suministro?
El de demanda deriva de la demanda real de las obras o servicios contratados. El de suministro se refiere a su prestación, en particular al riesgo de que no se ajuste a la demanda. La ley admite que se transfiera uno, otro o ambos.
Autoría y revisión editorial
Contenido elaborado bajo la dirección editorial de DERECHO ABOGADOS, verificando cada norma sobre fuentes oficiales (BOE y jurisprudencia).
Cada norma citada se verifica contra su texto consolidado en el BOE: se comprueba el identificador de la norma, que la redacción sea la vigente y que lo entrecomillado sea literal. Es una verificación editorial, no un visto colegiado. Este contenido es información general y no constituye asesoramiento legal sobre un caso concreto.